昆山律师

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　　《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)序言中提及，“认识到知识产权是私权”。正因为知识产权具有“私权”的属性，一方面，我们要鼓励技术创新，要强化对于知识产权的保护;另一方面，知识产权的私人权利保护也不应发展至极端，而必须同时顾及到与公共利益保护之间的合理平衡问题。笔者建议，我国作为发展中国家，就应该特别注意到这一点。

　　世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)序言中提及，“认识到知识产权是私权”。在此基础上，序言确认：“承认在保护知识产权方面存在于国内体系中的根本性的公共政策目标，包括发展的和技术的目标。”也承认：“最不发达国家在其国内实施法律及其细则方面享受最大程度灵活性的特殊需要，以便使它们能够建立一个坚实和有效的技术基础。”如何理解和解释知识产权的“私权”属性，既关涉到对知识产权的保护标准的理解问题，也涉及到对公约的理解和适用问题，同时还涉及到发展中国家在公约中的重要利益保护及知识产权制度今后的发展路径问题，因而极为重要。

　　在对知识产权私权属性的理解上面，发达国家和发展中国家有着截然不同的解释。发达国家一般倾向于将知识产权的“私权”属性作为一种自然权利对待。由此延伸出来的就是：作为一种“自然权利”的知识产权，具有“天赋性”，因而不应该有任何限制。私人知识产权的保护应具有压倒一切的地位。这种观点和解释，与发达国家一贯主张的“天赋人权”及社会契约理论是相一致的。发展中国家则普遍主张，作为“私权”属性的知识产权，在追求私人经济利益上应该有所节制甚至是限制，应该顾及到社会公共利益发展的需要。在必要时，作为私权的知识产权应受到一定限制。发达国家和发展中国家围绕“私权”属性的不同解释和分歧，本质上涉及到的的正是在知识产权保护上如何在私人(知识产权中的)财产权、知识创新和公共利益三者之间取得平衡的问题。

　　而就TRIPs协议而言，则既直接涉及到了如何解释知识产权保护的最低标准与国民待遇之间的关系这一根本性问题，也会影响到对知识产权保护领域某些最新发展的判断与认识问题，例如，如何在知识产权保护的整体框架内理解和认识TRIPs协议就专利药品的强制许可所做的最新修改问题。

　　发达国家对知识产权“私权”属性的理解是建立在鼓励和保护技术创新这一目标之上的。正因如此，在强调了“知识产权是私权”之后，TRIPs协议序言马上提到了“技术的目标”;但是，值得我们注意的是，即使是技术创新及由此“衍生”出来的技术转移，也存在一个理解和解释上的分歧：TRIPs协议自身是否就足以促进在发展中国家的创新性投资，或有利于发展中国家的信息创新。如果TRIPs协议的目标仅仅局限于发达国家的“技术创新”目标，而对发展中国家的类似要求“罔顾一词”的话，这种理解显然是极为偏颇的。TRIPs协议的达成，本意是要有利于知识产权技术的转让，但现在，这种转让主要是在发达国家之间进行，而很少见到在发达国家与发展中国家间进行。

　　长期以来，发达国家一直在知识产权保护标准上试图“推进”和“贯彻”最低保护标准，TRIPs协议的制定，部分原因正在于发达国家认为既存的知识产权保护体系“力度”不足。但关于“最低标准”的含义，无论是发达国家还是发展中国家，罕见有一致理解。一般都认为，最低标准的含义有两个：(1)当事国有权采取协议所没有规定的知识产权保护方法。TRIPs协议对知识产权保护方法的规定并没有穷尽，因此，国家在履行协议义务的过程中，有权采取协议所没有规定的方法予以保护。换言之，对“最低保护标准”的理解，应侧重放在保护方法的探究上;(2)当事国有权采取高于协议的保护标准。根据这一观点，TRIPs协议规定了知识产权保护的实质内容，各国在根据协议进行国内立法的时候，所规定的知识产权保护实质内容，不应低于这一标准。这种理解，实际上也是国内的主流观点。

　　但是，问题也正出在了这里。

　　由于TRIPs协议关于知识产权保护的所有条款均是发达国家和发展中国家博弈的结果，反映两种不同知识产权哲学的理论与观点都程度不同地被写进了TRIPs协议诸条款之中，因而导致对TRIPs协议诸多条款理解和解释的不同及结论的不同。这实质上也提醒我们，TRIPs协议关于知识产权保护的所谓“实质性”条款，其含义，可能并非如我们表面看上去那样确定而具体。要对每一具体条款的含义予以确定，就必须加强对TRIPs协议的解释的研究，尤其是多种不同解释路径适用所导致的不同结论问题。

　　长期以来，由于法律解释学在国内研究的不受重视，而导致国内学界在解释国际条约的时候，多倾向于从条款的字面含义对条约条款具体实质内容进行解释。尽管我们不能说这一解释路径是错误的，但至少是片面的。因为，在条约解释领域，至少还存在着另外两种不同的条约解释路径，分别是意图解释路径和目的解释路径。使用的解释路径不同，解释结论肯定有相当大的差异，甚至截然相反。我们习惯的文本解释路径仅仅是三种不同条约解释路径中的一种。

　　使用单纯的文本解释路径来解释TRIPs协议的不足是显而易见的。最明显的例证就是，我们会忽视围绕知识产权“私权”属性的两种不同哲学分歧，会从加重我国条约义务的角度对TRIPs协议进行解读，特别是在涉及到在知识产权保护的公共利益问题上。美中围绕我国《著作权法》第四条合法性而起的WTO争端即为明显例证。而在TRIPs协议框架内为《著作权法》第四条的合法性进行辩护，我们就有必要采取目的解释路径，注意赋予TRIPs协议序言中的“公共政策”目标以适当效果。具体而言，那就是：任何国家在加入条约并承担条约义务的时候，都不可能以那种将根本危及本国政治、文化、经济制度、文化传统等的方式来加入并承担义务。其他成员国，也不应在任何程度上抱有此种不适当的预期。国家所承担的任何条约义务，都必须处于维护自身公共秩序所能容纳的度以内。只有在条约义务与公共秩序保护二者之间保持合理的平衡，国家才可能与其他国家及国际组织合作，并进而达到条约各方共赢的结果。在知识产权的保护问题上，同样必须坚持如此道理。国家不应仅仅为了自己的一己私利，为了自身知识产权保护的目的，而期待另一国以那种将导致自身公共秩序崩溃或颠覆的方式来履行其所承担的条约义务。这种预期，已超越了另一国家加入条约的合理期待，超越了其承担条约义务的底线，因而是不合理的，也是过分的。任何条约，都不可能有此种履行方式上的制度设计。