昆山律师

        　　关键词: 请求权/临时保护请求权/知识产权请求权

　　内容提要: 专利法赋予了发明专利申请人一定限度的临时保护期请求权,但对该权利的规定归于模糊,其法律属性有待研究。实际上,临时保护期请求权不仅不是一个独立的权利,而且是一个极为孱弱的期待性权益,法律对其救济极为有限,不足以保护专利申请人的合法利益。赋予申请人完整的请求权利不会导致权利的滥用。法律有必要考虑做出适度的制度安排以确保专利申请人的利益,真正促进科技创新,实现知识产权法特别是专利法与民法制度的衔接。

　　专利制度是给天才之火添加利益之油

　　——亚伯拉罕·林肯

　　民法是一个以权利为核心构筑起来的法律体系,在制度设计上体现了对权利人私有权利的保护和救济。在民法的诸权利体系中,权利人的请求权占据着非常重要的位置,作为民法特别法的知识产权法律体系亦不例外。近年来,我国专利法、商标法、著作权法均完成了第二次修改,初步确立了知识产权请求权的法律体系,学者对知识产权请求权的内容以及行使条件等都做了一定程度的探讨,取得了许多前期成果 [1]。但是,应该看到的是,对于发明专利申请临时保护期内 [2]申请人的请求权(以下简称临时保护请求权) 问题,学界和实务界鲜有讨论。实际情况是,我国专利法所确认的申请人的临时保护问题非常笼统,法律对于临时保护请求权的制度设计既不同于知识产权请求权亦不同于民法上的民事权利请求权,对临时保护请求权的救济程度也远低于前两者,这种制度设计值得探讨。

　　此外,发明专利申请的临时保护期是专利法上一个特殊的时期,也是发明专利申请 [3] (保密申请除外) 获得专利权以前必须要经过的一个时期,深入研究该段时期内专利申请人请求权的法律属性并为其探寻有效的救济手段,不仅可以进一步理清知识产权请求权的体系,丰富知识产权基础理论研究的成果,而且对于加强和完善专利申请人的保护、切实鼓励创新,亦具有一定的积极作用。

　　一、请求权与知识产权请求权

　　英国法谚云:“救济先于权利”,这句谚语深刻的揭示了权利与救济的关系,权利需要救济来保障,救济是维护权利的手段,没有救济手段的权利是空洞的权利,没有权利的救济则因为缺失了救济之源而变得毫无意义。在民法的诸权利体系中,权利人的请求权是一项非常重要的权利,它的行使将直接关系到权利人的实体权利能否够得到实现,在权利救济理论中,请求权是构建权利制度不可缺少的内容,也是贯穿私法领域的一个核心概念。

　　请求权是大陆法系对民法基础理论的贡献。请求权的概念最早是由德国法学家温德夏德提出的,其基本含义是指“权利人要求他人(义务人) 作为或不作为一定行为的权利”。 [4]作为世界各国制定本国民法典的杰出典范的《法国民法典》没有建立起完备的请求权体系,仅在其第1382 条规定了“任何行为致使他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿责任”。该法条规定了因侵权行为致他人损害的侵权人,应该对其侵权行为承担一定的赔偿给付责任,从另一个角度面来看,由于侵权行为而致损的受害人,可以基于侵害人的侵权行为向侵害人提出要求其给予赔偿的权利,该法条可以被视为是权利人享有请求权的雏形,《德国民法典》则完成了请求权概念的界定和制度设计。德国民法典在其第三编物权法的第三章用了一节的幅度专门对基于所有权的请求权的内容做了规定 [5],其表述形式是采取了直接规定权利人可以要求义务人为一定行为的方式赋予了当事人基于特定法律关系而产生的请求权及请求权的内容,如第四节基于所有权的请求权第985 条规定:“所有人可以向占有人请求返还物”,第994 条:“对于物支出的必要费用,占有人可以向所有人请求偿还。”此外,关于权利人的请求权规定还散见于其他章节中,如在第二编债务关系法第七章具体债务关系一节规定了不当得利和侵权行为所产生的当事人之间的权利义务关系以及利益受损者由此产生的请求权,不仅如此,法典第四编亲属法中也明确规定了被抚养人的抚养请求权等。总体来看《, 德国民法典》对于请求权的规定十分细致和丰富,涉及请求权的条款多达30 余条,其中仅与所有权有关的请求权的规定就达到了24 条之多。这些条款不仅规定了多种情况下权利人享有的请求权,还对请求权的内容、请求权的效力以及请求权的消灭等一系列问题做出了明确的安排。根据法典,产生请求权的依据可以是多方面的原因,最主要的依据是权利人对其合法拥有的权益所享有的民事权利,包括人身权和财产权,其中基于人身权而产生的请求权为人身权请求权,基于财产权产生的请求权为财产权请求权。

　　在民法理论上,根据不同的标准,我们可以将权利做多种划分,不同的权利将产生不同内容的请求权。如根据权利客体的不同,财产权利可以划分为物权和债权,相应的,由物权和债权为依据产生的请求权分别为物权请求权(亦称为物上请求权) 和债权请求权。物权请求权的主要内容包括:请求返还原物,消除危险,排除妨害,停止侵害、恢复原状、修理更换重做等;债权请求权的主要内容包括:请求支付违约金,赔偿损失等。同样,根据权利效力的不同,权利又可划分为绝对权(对世权) 、和相对权。其中物权是绝对权,债权属相对权,相应的产生的请求权为绝对权请求权和相对权请求权 [6]。

　　我国民法规定了民事权利主体享有的请求权以及请求权的内容。《民法通则》第134 条规定了承担民事责任的十种形式,从侵权人基于其侵权行为应承担的民事责任的角度,赋予了权利人于其权利遭受损害之后独立提出如上请求的权利,权利人的请求应当获得司法机关的支持,该规定是我国民事法律制度对权利人享有请求权的侧面表述,不能仅认为它们是民事责任的承担形式而否认它们作为请求权的事实。民事主体所享有的合法权益是产生请求权的基础。《合同法》也规定了权利人一定情形下享有的请求权和请求权的内容,如第111 条规定:“ 当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的,另外一方有权要求其履行或者采取补救措施,并有权要求损害赔偿。”

　　知识产权是人类知识(或称智慧) 财产在法律上予以确认和保护的集中体现,它较物权等传统的民事权利属新兴的财产权利,主要包括专利权、商标权、著作权、计算机软件著作权、植物新品种权等内容。知识产权这种新兴的财产权利表现出了与传统物权相似又相异的特征,一方面知识产权与物权同属绝对权,它同所有权一样,具有绝对性和排他性的特点,权利的绝对性体现在任何人都负有未经权利人许可不得擅自侵犯他人合法拥有的知识产权的义务。权利排他性则主要表现在两个方面,其一知识产权为权利人所独占,权利人拥有合法的垄断权且受法律的严格保护,其二,对于同一知识产品,法律不允许有两个以上同一属性的知识产权并存,这一点在专利法上表现的尤为明显,专利法第9 条明确规定:同样的发明创造只能被授予一项专利权,在商标法和著作权法领域亦有相似的规定。另外,知识产权是一种无形的财产权利,表现为一定形式的精神财富,它比传统物权更容易招致他人的侵犯,因此法律必须给出知识产权的明确权利范围,以判定行为人的行为是否构成侵犯他人知识产权。

　　自我国2001 年全面修改《著作权法》、《专利法》、《商标法》及其实施细则以来,我国知识产权请求权制度不断完善,现行法律制度承认并赋予了权利人的知识产权请求权。根据我国现行法律规定,知识产权请求权是一项独立的民事权利,它来源于知识产权权利人对其智力成果所享有的排他的专有性权利,权利人行使请求权的目的使为了确保和恢复知识产权的圆满状态。当他人的行为对权利人所享有的知识产权造成侵害或有侵害之虞时,为了保护自己的合法权益,知识产权权利人基于其享有的合法知识产权可以向义务人提出请求,请求义务人不为侵犯其权利的行为或为某些特定的行为以消除权利面临的现实危险和未来危险,知识产权权利人所享有的请求义务人为或不为一定行为的权利即知识产权权利人的请求权,知识产权请求权是权利人专有权利的具体表现。

　　从理论上来看,知识产权与物权同属绝对权,在其权利的请求权和救济方面存在相似的特征。知识产权的请求权与物权请求权相似,均含有知识产权的物权请求权(有学者称为知识产权的物上请求权 [7]) 和债权请求权(或称损害赔偿请求权) 。知识产权请求权的内容可以具体分为两个方面:一是为了制止正在进行的侵权行为、消除现实的侵权危险,以防止侵权行为进一步发生;二是作为消除侵权人侵权或预备侵权造成权利危险的手段或工具。前者是指使现实的正在进行的侵权行为停止下来或消除现实存在的侵权危险,如制止正在进行的假冒盗版行为等;后者是指消除有可能造成侵权的危险以及根除实施侵权行为人